L’Assemblée fédérale de la Confédération suisse,
vu l’art. 122 de la Constitution,
en application de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants (CLaH 80) et de la Convention européenne du 20 mai 1980 sur la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière de garde des enfants et le rétablissement de la garde des enfants (CE 80),
en application de la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants (CLaH 96) et de la Convention de La Haye du 13 janvier 2000 sur la protection internationale des adultes (CLaH 2000),
vu le message du Conseil fédéral du 28 février 2007,
arrête:
Hors les aspects financiers, l’adoption et les seules questions d’état civil, le droit international privé régissant la compétence et le droit applicable dans le domaine du droit de la famille comprend trois conventions importantes et pratiquement universelles.
Ces conventions, conclues entre 1980 et 2000 et entrées en vigueur en Suisse entre 1984 et 2009, ont essentiellement pour objet la répartition des compétences et la reconnaissance, y compris l’exécution, des décisions étrangères :
En 1980, la CLaH 80 a ouvert aux enfants déplacés illicitement une procédure coordonnée en vue de leur retour ainsi qu’au respect du droit de visite dans une configuration internationale.
La CLaH80 tend à “assurer le retour immédiat des enfants déplacés ou retenus illicitement dans tout Etat contractant et à faire respecter de manière effective dans les autres Etats contractants les droits de garde et de visite existants dans un autre Etat contractant” (art. 1 CLaH80).
En 1996, la CLaH 96 a émis le principe très strict de la compétence du lieu de résidence habituelle de l’enfant pour l’ensemble de sa “protection”. Or et selon le Tribunal fédéral, la réglementation des droits parentaux fait partie, dans la terminologie de la CLaH 96, des mesures de protection de l'enfant (art. 3 let. aet b CLaH 96; ATF 142 III 56 consid. 2.1.3).
Ainsi et depuis 1996, le principe de la compétence du lieu de la résidence habituelle de l’enfant et la lutte contre son déplacement illicite est devenu une norme internationalement reconnue.
En 2000, la CLah 2000 a transposé cette compétence de la résidence habituelle au domaine de la protection de l’adulte (art. 5 § 1 CLaH 2000).
Ces textes sont complétés par deux conventions davantage orientées sur le fond :
La Suisse est partie à ces deux conventions.
Les CLaH 96 et 2000, entrées en vigueur en Suisse le 1er juillet 2009, ont considérablement réformé la compétence et le droit applicable à ces situations. Si le droit suisse contenait déjà la référence à la résidence habituelle de l’enfant (art. 79 al. 1 et 82 al. 1 aLDIP), il prévoyait le for alternatif du parent défendeur (art. 79 al. 1 aLDIP) ainsi qu’un for d’origine (art. 80 aLDIP).
La CLaH 96, en restreignant la compétence à la résidence habituelle (art. 5 CLaH 96) tout en prévoyant des rares exceptions liées à la présence de l’enfant ou à certaines procédures particulières (art. 6, 11 et 12 CLaH 96), a mis un terme pratique à ces compétences fondées sur d’autres critères.
Simultanément, ces conventions ont introduit des obligations accessoires. Nombre d’entre elles sont reprises dans la LF-EEA.
Le Conseil fédéral a proposé, avec succès, au Parlement de concrétiser les obligations de la Suisse dans une nouvelle loi fédérale plutôt que de l’intégrer à la LDIP.
Cela étant, le préambule permet de mieux comprendre les limitations intrinsèques de la LF-EEA.
L’art. 122 al. 1 Cst. confère à la Confédération une compétence exclusive en matière civile, y compris pour les aspects procéduraux. En revanche, l’organisation judiciaire demeure du ressort des Cantons.
La compétence fédérale tendant à uniformiser la procédure civile a été conférée par le peuple le 12 mars 2000, lorsque celui-ci a accepté l’Arrêté fédéral relatif à la réforme de la justice du 8 octobre 1999. L’Assemblée fédérale, qui s’était réservée la fixation de la date d’entrée en vigueur (ch. III de l’Arrêté), l’a finalement mis en œuvre en parallèle de l’entrée en vigueur de la LTF, laquelle l’a été le 1er janvier 2007 (RO 2006 1059 et 1069).